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【洞见干货】拟IPO公司欠缴社会保险该怎么办?

2018-07-31 23:47

  许多企业存在未为全体员工全额缴纳社会保险的现象,拟IPO公司也不例外。近年来,由于证监会对拟IPO公司社保公积金缴纳情况的审核趋严,在IPO的进程中,证券公司、律师事务所及会计师事务所常要求拟IPO公司提供三年一期的社保公积金缴纳情况,并要求尽快开始依法缴纳,对于此前欠缴的部分可能要求实际控制人出具兜底承诺。如此种种,使社保公积金问题成为令中介机构和拟IPO公司都十分棘手的问题。本文试图总结社保公积金问题的解决方案,以供大家参考。

  3.除可能造成IPO实质性障碍之外,未足额缴纳社保可能带来的不良影响还包括:

  严格按照《社会保险法》、《劳动法》、《住房公积金管理条例》等规定,披露报告期各期发行人员工总人数、社会保险、住房公积金等“五险一金”的实际缴纳人数和未缴纳比例。

  发行人未严格按规定给员工缴纳社会保险和住房公积金等“五险一金”的具体原因,是否损害发行人员工利益,是否符合《社会保险法》、《劳动法》、《住房公积金管理条例》等法律法规的规定,是否存在潜在纠纷和被政府监管部门处罚的风险。

  未缴纳情况对发行人经营业绩的影响,对本次发行是否构成障碍。发行人及其控股股东、实际控制人是否已经和/或将要釆取措施予以纠正及纠正的具体时间。

  发行人是否符合《首次公开发行股票并上市并上市管理办法》第十一条的规定。请保荐机构及发行人律师发表核查意见。(证监会对“002853皮阿诺”之反馈意见)

  证监会在对绝大多数拟IPO公司进行审核时会提出社会保险费缴纳的反馈问题,尤其在创业板IPO审核中,几乎到了每家必问的程度。券商和律所作为保荐人和法律顾问,必须真实、准确且完整地进行信息披露,如果披露出的社保公积金缴纳情况反应出以下问题,则可能被否:公司员工利益收到重大影响、欠缴金额对当期业绩存在重大不利影响、欠缴可能引发重大纠纷或行政处罚。

  实践中,在已过会案例中:在金额方面,社保公积金缴纳金额至少应当满足法律法规对社保公积金缴纳金额的最低要求;在人数方面,可以不为以下人员缴纳社会保险费:退休返聘人员、参与新农合新农保的职工、用工未满30日的新员工及实习生、出具承诺函并在外地缴纳社保的员工(不建议采用此解释)。

  3除可能造成IPO实质性障碍之外,未足额缴纳社保可能带来的不良影响还包括:

  用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的,按照该单位上月缴费额的百分之一百一十确定应当缴纳数额;缴费单位补办申报手续后,由社会保险费征收机构按照规定结算。

  用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。

  用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的,社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定,书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的,社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保,签订延期缴费协议。

  用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的,社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产,以拍卖所得抵缴社会保险费。

  用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

  用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

  可以见得,欠缴可能面临的处罚很多:应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款、万分之五的滞纳金、次月补缴时需要多缴纳10%的社会保险费。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的,还可能遭受强制划拨社会保险费、强制担保、扣押、查封、拍卖资产的不良后果。

  另外,根据《劳动合同法》第三十八条,“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

  用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。”

  根据《中华人民共和国社会保险法》第二条,国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度,保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。

  从该法可以看出,社会保险是公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利,后者是《宪法》第四十五条赋予我们的权利。说难听一点,不缴纳社保,是违宪。

  ▍其一,收集能够证明社会保险缴纳情况合法合规的法律法规、部门规章乃至规范性文件,有些地区的社会保险缴纳比例及要求比较特殊,例如允许较低的缴纳比例等,拟IPO公司应获得相关的规范性文件原件等,作为缴纳行为合法合规的证明;尽量获取主管人保局出具的合规证明,合规证明相当护身符,既可以排除重大违法违规的嫌疑亦可以降低将来被追溯处罚的风险。

  ▍其二,为未缴纳社保的员工提供替代性的福利政策以降低对员工利益的不良影响(例如公益性帮扶基金、住宿解决方案),避免造成劳动纠纷;

  ▍其三,收集员工属于退休返聘、参与新农合、新农保、未缴纳时点属于实习期的情况的相关证据。退休返聘的证明文件可以为员工原单位出具的说明文件、员工与原单位签订的劳动合同、员工已开始领取基本养老保险金的证明文件等。参与新农合、新农保的可以通过相关缴纳凭证及新型农村合作医疗卡、新农保卡及网上系统查询页截图等方式证明。未缴纳时点属于实习期的可以提供在学证明及劳动合同等证明文件。

  ▍其四,尽量预防可能出现的劳动纠纷,在IPO过程中尽量避免诉讼及劳动仲裁,以协商调解等方式解决劳动纠纷可以为社保问题降低压力;获取员工出具的自愿不缴纳社会保险的承诺文件及其已在外地缴纳社保的证据。

  ▍首先,应当对拟IPO公司说明证监会对IPO公司社会保险缴纳合规性的具体要求,说明律师、券商及会所的角色是协助公司进行IPO的中介机构,尽职调查的目的是发现问题解决问题,拟IPO公司不宜隐瞒。

  ▍其次,应当了解拟IPO公司及其子公司的员工人数及工资发放情况;对口部门为拟IPO公司人事部门及财务部门。

  ▍再者,应当了解拟IPO公司的社会保险缴纳人数和金额,收集底稿;对口部门也是拟IPO公司人事部门及财务部门。

  ▍最后,根据收集到的底稿及访谈记录核对拟IPO公司的社会保险缴纳情况是否符合证监会的要求,如果不符合应提出解决方案,例如在差额较大的情况下进行补缴,或由相关部门人员出具证明或承诺函以降低风险(参见1.拟IPO公司欠缴社会保险该怎么办?)。

  基本情况:员工名册、劳动合同、工资表及社会保险费用明细表,缴纳社会保险银行回单;

  人事制度:核查公司的用工制度、劳动保护制度、社会保障制度、住房制度和医疗保障制度等是否符合当地政府及主管部门的规定;

  在《招股说明书》及《法律意见书》社会保险部分常位于“发行人基本情况——发行人员工及社会保障情况”中,在《补充法律意见书》中按回答反馈意见的顺序或单列一节并排版在意见书较靠后的位置。该章节内容编排可参考以下模板:

  退休返聘是指用人单位中的受雇佣者已经到达或超过法定退休年龄,从用人单位退休,再通过与原用人单位或者其他用人单位订立劳务合同继续作为人力资源存续的行为或状态。

  退休返聘之所以不需要缴纳社保,主要是根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四十四条,“有下列情形之一的,劳动合同终止:

  新农合(新型农村合作医疗制度)是指建立政府组织、引导、支持、农民自愿参加,个人、集体和政府多方筹资,以大病统筹为主的农民医疗互助共济制度。

  新农保(新型农村社会养老保险制度)是指以农民为参保主体的新型农民基本养老保险制度,实行的是个人缴一部分、集体补一部分、政府贴一部分的筹资模式。

  根据目前IPO审核的口径,拟IPO公司中参加“新农合”、“新农保”的职工及“退休返聘”的职工可以不缴纳社会保险及公积金,证监会不会因以上人群不缴纳社保而否决IPO申请。

  但是,根据《中华人民共和国社会保险法》 第九十五条,“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。”

  另外,新型农村合作医疗制度仅与基本医疗保险对应,新型农村社会养老保险制度仅与基本养老保险对应,新农合、新农保不能覆盖工伤保险、失业保险、生育保险。

  因此,员工已参加“新农合”及“新农保”是否能够免除用人单位缴纳社会保险的义务仍然存在不确定性。

  法律依据为《社会保险法》第五十八条:用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

  员工自愿不缴纳社保亦可作为解释拟IPO公司欠缴情况的说辞,笔者认为此类人数不宜过多,因为用人单位为员工缴纳社保是强制性义务,用人单位与劳动者之间存在劳动关系,员工出具的承诺效力不同意民事关系,用人单位仍存在因此涉入劳动争议的风险。

  报告期内,发行人及其子公司存在未足额缴纳及未足额代扣代缴社保及公积金的情形,该情形不符合《社会保险法》、《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《住房公积金管理条例》的规定,但公司已采取了其他措施以保障及完善员工的相关权利,不存在严重损害员工利益的情况。

  报告期内,发行人未因社保或公积金缴纳事项和员工发生重大纠纷,亦未受到社保及公积金主管部门的行政处罚。

  同时,发行人对足额缴纳社保及公积金对业绩的影响进行了测算,即使被要求足额补缴,对当期业绩亦不存在重大不利影响。发行人控股股东和实际控制人已经出具了兜底承诺,如发生补缴社保和公积金的情形,由其承担全部责任,确保发行人及子公司不会因此遭受损失。

  综上,发行人生产经营符合《首发管理办法》第十一条【第十一条 发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定,符合国家产业政策】的规定,报告期内未足额缴纳社保和公积金的情形不会构成本次发行上市的实质性障碍。

  ▌1. 报告期各期末,发行人员工人数分别为1,184人、1,344人、1,362人和1,373人,社会保险(五险)的实缴人数分别为962人、1,251人、1,272人和1,256人,未缴纳比例分别为19%、7%、7%和9%,期末社会保险缴纳比例未达100%主要原因是制造业人员有一定的流动性,当月新入职员工部分人员在次月才能完成社会保险关系转入手续并缴纳费用;住房公积金的实缴人数分别为0人、277人、697人和765人,未缴纳比例分别为100%、79%、49%和44%。

  ▌2. 发行人及其子公司在报告期各期末为员工缴纳社会保险的比例为81%、93%、93%及91%,报告期内,除存在2013年未给试用期员工缴纳社会保险以及因前述原因未为个别员工缴纳社会保险的情形外,发行人已为其他员工缴纳社会保险;发行人及其子公司在2014年至今各期末为员工缴纳住房公积金的比例为21%、51%、56%,截至2016年6月30日,除存在因前述原因未为部分员工缴纳住房公积金的情形外,发行人已为其他员工缴纳住房公积金,且发行人在报告期内已为员工提供免费宿舍;发行人报告期内不存在损害员工利益的情形。

  报告期内,发行人在报告期内不存在被主管部门要求补缴社会保险、住房公积金的情形或违反劳动法规及住房公积金法规而遭受行政处罚的情形;若劳动行政部门或社会保险费征收机构、住房公积金管理中心等行政主管部门在本补充法律意见书出具之日后认定发行人及其子公司不缴或少缴社会保险费、住房公积金,则根据《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动法》、《住房公积金管理条例》等相关法律、行政法规、规范性文件的有关规定,前述行政主管部门通常会责令发行人及/或其子公司限期缴存;发行人及/或其子公司在指定期限内未缴存社会保险费和住房公积金的,发行人控股股东和实际控制人马礼斌先生可依其作出的承诺代为缴付。因此,发行人及其子公司在报告期初未严格按照相关规定为试用期员工缴纳社会保险以及因农业户口或已购住房非农业户口的部分员工不愿缴纳住房公积金而未为该等员工缴交住房公积金,但已采取了为该等员工提供免费宿舍等措施,发行人及/或其子公司不存在主观故意且通过测算所涉金额较小,不会构成本次发行的实质性障碍。

  ▌3. 发行人若需补缴社会保险及住房公积金,对发行人经营业绩不会产生重大影响,对本次发行不构成实质性障碍。除存在2013年未给试用期员工缴纳社会保险及个别员工自行申报及缴纳社会保险的情形外,发行人在报告期内已为其他员工缴纳社会保险;针对发行人未为部分员工缴纳住房公积金的情形,发行人及其控股股东、实际控制人已采取为员工提供免费住宿、进一步劝说等措施予以纠正,截至2016年末,发行人已为839名员工缴纳住房公积金,缴纳比例已达61%。

  ▌4. 报告期内,发行人主要从事的业务包括定制厨柜、定制衣柜及其配套家居产品,生产经营过程中不存在重大违法违规行为及重大侵权之债,发行人在报告期内已基本为全体员工缴纳社会保险,已为全部愿意缴纳住房公积金的员工缴纳住房公积金,发行人在报告期内不存在被主管部门要求补缴社会保险、住房公积金的情形或违反劳动法规及住房公积金法规而遭受行政处罚的情形,发行人的生产经营符合法律、行政法规和《公司章程》的规定,符合国家产业政策,符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第十一条的规定。

  公司拥有境外,根据Doerner, Saunders, Daniel & Anderson律师事务所出具的《法律意见书》,SLW公司为员工提供的工资、薪酬和各项福利计划已满足当地法律法规的最低要求。

  公司拥有境外子公司圣龙股份德国,设立该子公司的目的在于招募当地的技术人才,加强自身的研发实力,截至本招股意向书签署日,圣龙股份德国未实际开展经营活动。

  截至2016年9月30日,公司境内员工人数与缴纳社保人数存在差异原因如下:

  在外购买社保, 综上,经核查,截至2015年6月30日,发行人及其子公司已为所有符合条件的员工(已达退休年龄或在外购买社保的除外)购买了社保。

  公司主营业务为火锅料制品、速冻面米制品等速冻食品的研发、生产和销售。公司所属行业及业务模式决定了车间生产的一线工人及市场推广及销售员工数量较大,该二类员工绝大部分属于非城镇户籍务工人员,就业流动性较大。并且由于公司产品的生产与销售具有明显的季节性,进一步加大了人员流动性。因此该部分人员社会保险关系的转移存在诸多障碍,且缴纳社会保险费之后,将降低个人当月实际收入,该部分人员主观上不愿意缴纳社会保险。

  针对报告期内公司未能足额缴纳社会保险费及住房公积金的情况,公司做出承诺如下:

  公司将于2016年12月31前,为所有依照法律法规应当缴纳社会保险和公积金的在职员工开立社保及公积金账户,并至迟于2017年1月前为前述在职人员依法缴纳社会保险和住房公积金。

  公司将于2016年12月31日前,依照劳动、社会保障法律法规,为本公司及下属子公司全部非全日制在职员工缴纳工伤保险或购买商业保险。

  另外,自2016年11月1日起,对于新招聘的员工,在招聘时明确告知,公司根据法律法规为员工缴纳社会保险与公积金,入职时务必提供办理社保及公积金所需材料,如未能按时上交材料,则不能办理入职手续。

  截止2016年12月31日,公司在册员工8,612人,除按照相关法律法规无需缴纳社保及公积金的员工之外,公司应缴纳社保人数为7,256人,社保已开户人数6,976人,完成率达96.14%。公司应缴纳公积金人数4,576人,公积金已开户人数4,427人,完成率达96.74%。

  全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在河北省邯郸市等12个试点城市行政区域暂时调整适用《中华人民共和国社会保险法》有关规定的决定